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　　三、我国夫妻共同财产制的出路——潜在共有

　　(一)潜在共有理论

　　日本现行法采取的是分别财产制，离婚时由丈夫对妻子根据其实际贡献大小(并非推定对家庭有二分之一的贡献)进行财产补偿。有不少学者希望改变现状，极力主张在日本推行婚后所得共有制，其中尤以我妻荣提出的“潜在共有理论”最为引人注目。我妻荣不仅在多部著作中详细阐述了其理论，并且其留存人间的“最后的肉声”就是题为“夫妻财产”的演讲。(28)尽管该理论目前还没有改变日本的立法现状，但是已经成为日本亲属法学界的多数说。(29)

　　我妻荣将夫妻共同财产区分为对外和对内两个维度来进行分析，律师，对外根据财产名义人来判断财产的归属，对内则根据实质对价的负担来判断财产的归属。于是，夫妻的财产归属存在以下三种类型：第一种是财产“名与实”都归夫妻各自所有的情形；第二种是财产“名与实”都属于夫妻共有的情形；第三种是财产名义上归夫妻一方所有，而实质上归夫妻共有的情形。(30)第一种情形是特有财产，第二种情形是共有财产(所有权的共有、其他财产权的准共有等)，这两种财产形式并无特别之处。我妻荣理论的特色之处在于第三种财产形式——“潜在共有”，即在婚姻关系存续期间，尽管从取得该财产的贡献上考虑该财产实质上应该归属于夫妻“共有”，但是为了保护交易安全，这种“共有”并不显在化，只有在离婚或者夫妻一方死亡时这种“共有”才显在化，用以确定夫妻财产的清算。我妻荣提出的这种对夫妻共同财产进行区分的理论被称为“潜在共有理论”或者“实质共有理论”。(31)

　　潜在共有理论的优势在于，在确定夫妻关系内部的财产分配时，可以实质性地考虑取得该财产的对价来源，如购买房屋等不动产的资金来源、银行存款的资金来源、购买股票的资金来源等等，如果没有特别的证据证明其来源自一方的个人财产，则推定是夫妻共同财产；而在考虑对外关系时，则完全以财产的名义人为准，避免因为亲属法的特别制度扰乱财产法秩序，从而保护交易安全。(32)

　　总结起来，潜在共有理论在对外关系上属于分别财产制，在对内关系上属于共同财产制，并且在确定是否构成潜在共有财产时，只考虑实质因素，不考虑形式因素。

　　(二)我国采取潜在共有理论的必要性

　　首先，就夫妻内部关系而言，采取潜在共有理论可以彻底解放夫妻间的财产分配规则，避免受到财产权取得规则的不当干扰，有利于进行精确化的价值判断。如对于前述例2、例3，决定夫妻间财产分配时，只需考虑购房资金的来源，判断其中是否存在着配偶可推定的贡献(或者协力)，而不用考虑房屋所有权的取得时间。并且，潜在共有理论不仅可以起到“做减法”的功能，将表面上在夫妻关系存续期间取得但是却不符合婚后所得共同制本旨的内容排除出共同财产的范围；还可以起到“做加法”的功能，将表面上不在夫妻关系存续期间取得但是却符合婚后所得共同制本旨的内容纳入共同财产的范围：

　　例4：甲男婚前和公司签订股权激励计划，约定未来10年内每年基本工资为1元，且没有现金奖励，公司授予甲男股票期权，行权期在10年之后。倘若甲男和乙女结婚5年后离婚，10年后甲男通过行权获得收益10亿元，乙女能否主张分割该收益？

　　如果按照财产权的取得时间判断是否是共同财产，由于甲男获得股票期权的时间在结婚之前，所以期权应该认定为甲男的个人财产；由于甲男行权时间是在婚姻关系结束之后，所以行权取得的10亿元也应该认定为甲男的个人财产。那么岂不是说能够评价进夫妻共同财产的只有甲男每年的1元工资？假如乙女在婚姻关系存续期间通过工资挣得了收入，难道离婚时还要“倒贴”给甲男？但是如果按照潜在共有理论，则不论具体财产权的取得时间如何，也不论财产的具体表现形式如何，只需考虑取得财产的对价来源。上例中，律师，甲男之所以10年后可以通过行权获得10亿元的收益，是因为这10年他努力工作让公司升值，这10亿元的收益相当于是他10年工作的真正对价。而这10年中有5年在夫妻关系存续期间，应推定这5年中妻子对甲男取得前述收益有一半的贡献。因此，应该认定这10亿元收益有一半(5亿元)属于夫妻潜在共有，律师，甲男行权后乙女可以主张分得潜在共有财产的一半(2.5亿元)。这种处理方式更加公平，也更加贴合夫妻共同财产制的本旨。